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Soll in einer Wohnungseigentümergemeinschaft ein Verwalter eingesetzt werden, ist zu unterscheiden: Die Bestellung des WEG-Verwalters und der Abschluss der Verwaltervertrags sind jeweils eigenständige Rechtsakte. Das bedeutet, dass der Abschluss eines Verwaltervertrags keine Verwalterstellung begründet. Ebenso kann die Verwalterbestellung auch ohne einen wirksamen Verwaltervertrag zustande kommen. Treten solche Konstellationen auf, führt das regelmäßig zu rechtlichen Problemen. Um das zu vermeiden, sollten Sie die Unterschiede zwischen Bestellung und Verwaltervertrag kennen sowie bei der Einsetzung eines Verwalters auf einige wichtige Dinge achten. Alles Wissenswerte dazu erfahren Sie in diesem Artikel.

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01. Das sind die Unterscheide zwischen Bestellung und Vertrag

Nach der sogenannten Trennungstheorie ist zwischen der Verwalterbestellung und dem Verwaltervertrag zu unterscheiden. Die Bestellung ist ein organschaftlicher Akt, wonach der Verwalter (neben Wohnungseigentümerversammlung und Verwaltungsbeirat) Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft mit seinen gesetzlichen Aufgaben und Befugnissen wird. Die Aufgaben und Befugnisse sind im Wesentlichen in §§ 24 (Einberufung, Vorsitz, Niederschrift), 25 Abs. 4 (Form und Frist der Einberufung), 27 (Aufgaben und Befugnisse des Verwalters) und 28 (Wirtschaftsplan, Rechnungslegung) Wohnungseigentumsgesetz (WEG) geregelt.

Demgegenüber handelt es sich beim Abschluss des Verwaltervertrags um einen rein schuldrechtlichen Akt. Dabei werden im Vertrag die über die im WEG hinausgehenden, sonstigen Pflichten des Verwalters, aber auch seine Rechte wie etwa die Verwaltervergütung, vereinbart. Hier liegt regelmäßig ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen Elementen nach §§ 675, 611 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vor.

Ebenso wie die Bestellung des Verwalters und der Abschluss des Verwaltervertrags stellen auch die Abberufung des Verwalters und die Beendigung des Verwaltervertrags (etwa durch Kündigung, Niederlegung des Verwaltersamts oder Auflösung) eigenständige Rechtsakte dar.

02. Bestellung und Vertrag sind miteinander verflochten

In der Praxis ergeben sich gewisse Probleme dadurch, dass Verwalterbestellung und Verwaltervertrag trotz der Trennungstheorie miteinander verflochten sind. Strenggenommen beinhaltet die Bestellung – sofern zu diesem Zeitpunkt noch kein Verwaltervertrag vorliegt – das Angebot an den Verwalter zum Abschluss eines Vertrags.

Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) jedoch eingeschränkt. Danach entspricht die Bestellung nur dann den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn in derselben Eigentümerversammlung neben der Verwalterbestellung auch die wesentlichen Eckpunkte des noch abzuschließenden Verwaltervertrags geregelt werden. Dazu gehören neben Laufzeit und Vergütung (BGH, Urteil vom 27.02.2015, Az.: V ZR 114/14) wohl auch das vertraglich eingeräumte Recht zur Führung von Aktivprozessen. Jedenfalls muss eine solche Ermächtigung durch Beschluss der Eigentümer nachträglich genehmigt werden, wenn sie vor der Verwalterbestellung den Eigentümern nicht bekannt war (Landgericht (LG) Frankfurt a. M., Beschluss vom 03.04.2017, Az.: 2-13 S 85/16).

Soll also der Verwaltervertrag später durch den dazu von der Eigentümerversammlung ermächtigten Verwaltungsbeirat vereinbart werden, müssen nach der BGH-Entscheidung in derselben Versammlung Bestellung und die wesentlichen Eckpunkte des Vertrags beschlossen werden. Eine Ausnahme hat der BGH in seiner vorgenannten Entscheidung nur zugelassen, wenn der bisherige Verwalter bei im Wesentlichen unveränderten Sachverhalten wiederbestellt werden soll. Dann müssen die Eckpunkte des Vertrags auf der Versammlung nicht geregelt werden.

Über die Bestellung und den Vertrag bzw. dessen wesentlichen Eckpunkte sind also in derselben Versammlung Beschlüsse erforderlich. Das kann

• in einem Tagesordnungspunkt (TOP) geschehen oder
• etwa in einem TOP „Bestellung des neuen Verwalters“ und etwa in einem weiteren TOP „Abschluss des Vertrags mit dem neuen Verwalter“

In letzterem Fall sollte in dem TOP über die Bestellung eindeutig aufgenommen werden, dass die Verwalterbestellung hinfällig wird, wenn der Verwaltervertrag bis zu einem bestimmten Termin nicht zustande gekommen ist oder erfolgreich gerichtlich angefochten wird.

03. Besondere Probleme bei Bestellung und Vertrag: Worauf Eigentümer achten sollten

Es kann sein, dass ein Verwalter bestellt wird, ohne dass ein Verwaltervertrag zustande kommt. Auch ist der Abschluss eines Verwaltervertrags möglich, ohne dass der Verwalter bestellt wird. Und schließlich kann aufgrund unterschiedlicher Laufzeiten von Bestellungs- und Vertragsdauer die Verwalterbestellung andauern, obwohl der Verwaltervertrag abgelaufen ist und umgekehrt. Dazu sollten Eigentümer folgendes wissen:

3.1. Verwalterbestellung ohne Verwaltervertrag

Gerade bei kleineren Eigentümergemeinschaften passiert es häufiger, dass zwar einen Verwalter bestellt, aber kein Verwaltervertrag abgeschlossen wird. In solchen Fällen bleibt die Bestellung wirksam. Der Verwalter hat die Aufgaben und Befugnisse nach § 27 WEG. Darüber hinausgehende Pflichten und Rechte sind mangels Vertrag nicht vereinbart, ebenso auch keine etwaigen Haftungsbeschränkungen. Umgekehrt können die Eigentümer vom Verwalter keine zusätzlichen, über die gesetzlichen Pflichten hinausgehenden Leistungen verlangen.

Geschuldet wird dem Verwalter die „übliche Vergütung“, § 612 Abs. 2 BGB. Das kann für ihn nachteilig sein, wenn er regelmäßig einen höheren als den üblichen Regelsatz oder bestimmte Sondervergütungen fordert. Im Übrigen ist häufig unklar, wie hoch genau die übliche Vergütung ist, da dies unter anderem von Größe, Region, Zustand und weiteren objektbezogenen Gegebenheiten abhängt.

3.2. Verwaltervertrag ohne Verwalterbestellung

Kommt ein Verwaltervertrag zustande, ohne dass der Verwalter bestellt wird, ist dies für die Wohnungseigentümer eine missliche Situation. Denn der Verwalter kann seiner Tätigkeit nicht nachgehen. Er behält jedoch seinen vertraglichen Vergütungsanspruch, bis der Verwaltervertrag durch Zeitablauf beendet ist oder gegebenenfalls durch eine fristgerechte ordentliche Kündigung beendet werden kann.

Der Verwalter muss sich allerdings den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 615 Satz 2 BGB. Kurz gesagt, da der Verwalter nicht tätig ist, spart er Aufwendungen und erhält daher keine volle Vergütung. Wird diese Ersparnis mit 20% angesetzt, ist das nicht zu beanstanden (Oberlandesgericht (OLG) Hamburg, Urteil vom 15.10.2010, Az.: 14 U 141/10). Der Verwalter bekommt dann aber immer noch 80% seiner vertraglich vereinbarten Vergütung.

3.3. Vertragsdauer ist länger als Bestellungsdauer

Ist bei unterschiedlichen Laufzeiten von Vertrag und Bestellung die Dauer des Verwaltervertrags länger als die der Verwalterbestellung, sind drei Fälle zu unterscheiden:

3.3.1. Vorzeitige Abberufung aus wichtigem Grund

Wird der Verwalter aus wichtigem Grund vorzeitig von seinem Amt abberufen, wirkt sich eine im Vergleich zur Bestellungsdauer längere Vertragsdauer nicht aus. Vielmehr liegt in einer solchen Abberufung grundsätzlich zugleich auch eine fristlose Kündigung des Verwaltervertrags aus wichtigem Grund, ohne dass der Vertrag gesondert gekündigt werden muss. Wichtige Gründe liegen etwa vor, wenn der Verwalter gegen die Eigentümergemeinschaft gerichtete Straftaten oder schweren Pflichtverstöße begeht. Trotzdem sollte bei einer vorzeitigen Abberufung aus wichtigem Grund vorsorglich auch der Verwaltervertrag fristlos gekündigt werden.

3.3.2. Ende der Bestellung wird rechtzeitig bemerkt

Meistens wird die über die Bestellungsdauer hinausgehende Laufzeit des Verwaltervertrags bis zu dem Zeitpunkt bemerkt, in dem die Verwalterbestellung endet. Das ist etwa der Fall, wenn

• die Verwalterbestellung ausläuft und der Verwaltervertrag darüber hinaus noch fortbesteht oder
• der Verwalter abberufen wird, ohne dass ein wichtiger Grund zu einer vorzeitigen Abberufung besteht, und der Verwaltervertrag nicht oder noch nicht ordentlich fristgemäß gekündigt werden kann

Hier gelten dieselben Grundsätze wie bei 3.2. Verwaltervertrag ohne Verwalterbestellung.

3.3.3. Ende der Bestellung wurde nicht rechtzeitig bemerkt

Problematisch wird es allerdings, wenn zunächst niemand bemerkt hat, dass etwa infolge Zeitablaufs die Verwalterbestellung endete, obwohl der Verwaltervertrag noch fortbesteht. Denn in diesen Fällen wurde der Verwalter in der Zwischenzeit in aller Regel für die Wohnungseigentümergemeinschaft noch tätig. Da dies aber aufgrund der abgelaufenen bzw. fehlenden Bestellung ohne Bevollmächtigung der Eigentümergemeinschaft geschah, gelten die Grundsätze der sogenannten Scheinverwaltung.

Danach kann der Verwalter nach Bestellungsablauf etwa zu keiner Wohnungseigentümerversammlung mehr einladen. Infolge seiner abgelaufenen Bestellung ist er dazu nicht mehr berechtigt, so dass auf der Eigentümerversammlung gefasste Beschlüsse (etwa über seine Wiederbestellung) anfechtbar wären. Der Verwalter ist nicht mehr Organ der Eigentümergemeinschaft.

Anders zu beurteilen sind die rechtsgeschäftlichen Wirkungen der Tätigkeiten des Scheinverwalters im Außenverhältnis gegenüber Dritten. Solche Tätigkeiten muss die Eigentümergemeinschaft gegen sich gelten lassen, da die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht Anwendung finden. Die Duldungsvollmacht besagt, der Vertretene (also die Eigentümergemeinschaft) duldet es, dass der Vertreter (also der Verwalter) ohne Vertretungsmacht für den Vertretenen auftritt. Demgegenüber weiß der Vertretene bei der Anscheinsvollmacht zwar nicht, dass für ihn der Vertreter ohne Vertretungsmacht auftritt. Aber der Vertretene hätte das wissen müssen und verhindern können.

Daneben droht dem Verwalter für sein vollmachtloses Handeln die persönliche Haftung gegenüber dem Vertragspartner, und zwar nach dessen Wahl auf Erfüllung oder Schadensersatz, § 179 BGB.

Um derartige Haftungsprobleme zu vermeiden, sollte der Verwalter in Fällen der Anscheins- und Duldungsvollmacht seine Tätigkeiten durch einen nachträglichen Mehrheitsbeschluss der Eigentümer genehmigen lassen.

3.4. Bestellungsdauer ist länger als Vertragsdauer

Ist bei unterschiedlichen Laufzeiten von Bestellung und Vertrag die Dauer der Verwalterbestellung länger als die des Verwaltervertrags, sind ebenfalls drei Fälle denkbar:

3.4.1. Fristlose Vertragskündigung aus wichtigem Grund

Wird der Verwaltervertrag fristlos aus wichtigem Grund gekündigt, ist darin grundsätzlich auch eine vorzeitige Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund zu sehen. Hier spielt es also keine Rolle, dass die Dauer der Verwalterbestellung länger als die des Verwaltervertrags ist. Wichtige Gründe sind auch hier unter anderem vom Verwalter gegen die Eigentümergemeinschaft gerichtete Straftaten oder von ihm begangene schwere Pflichtverstöße. Trotzdem sollte bei einer fristlosen Kündigung des Verwaltervertrags auch vorsorglich über die Abberufung beschlossen werden.

3.4.2. Ende des Vertrags wird rechtzeitig bemerkt

Wird der Ablauf der Verwaltervertrags vor dessen Beendigung bemerkt, ändert das nichts daran, dass der Verwalter aufgrund der darüber hinaus bestehenden Verwalterbestellung auch nach Vertragsende weiterhin seine gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse auszuüben hat. Er kann also etwa eine Eigentümerversammlung etwa mit dem TOP „Abschluss eines neuen Verwaltervertrags“ auch noch nach dem Ende des Vertrags einberufen.

Vorsicht ist für den Verwalter allerdings geboten, wenn er nach dem Ende des Verwaltervertrags für die Eigentümergemeinschaft tätig wird und er dafür eine über die gesetzliche Bevollmächtigung hinausgehende vertragliche Bevollmächtigung benötigt. Da der Vertrag nicht mehr besteht, droht dem Verwalter hier die persönliche Haftung nach § 179 BGB.

Geschuldet wird dem Verwalter für seine Tätigkeit nach Vertragsablauf die „übliche Vergütung“, § 612 Abs. 2 BGB. Die übliche Vergütung dürfte dabei aus dem abgelaufenen Verwaltervertrag hervorgehen.

3.4.3. Ende des Vertrags wurde nicht rechtzeitig bemerkt

Ist der Verwaltervertrag ablaufen und hat dies aufgrund der noch bestehenden Verwalterbestellung zunächst niemand bemerkt, wird der Verwalter regelmäßig auch nach Vertragsablauf für die Eigentümergemeinschaft gehandelt haben. Soweit das im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse geschah, war der Verwalter dazu aufgrund der weiterhin wirksamen Bestellung und der damit einhergehenden Bevollmächtigung sogar verpflichtet.

Problematisch können aber die Fälle sein, in denen der Verwalter nur aufgrund des Vertragsinhaltes bevollmächtigt war. Denn hier hat er ohne Vollmacht gehandelt, da der Vertrag abgelaufen war. In diesem Fall kann dem Verwalter die persönliche Haftung nach 179 BGB drohen, wobei die Eigentümergemeinschaft allerdings die Tätigkeiten des Verwalters nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht gegen sich gelten lassen muss.

Um eine persönliche Haftung zu vermeiden, sollte der Verwalter seine Tätigkeiten – zu denen ihm die vertragliche Bevollmächtigung fehlte – durch einen nachträglichen Mehrheitsbeschluss der Eigentümer genehmigen lassen.

Wohnungseigentümer sollten stets darauf achten, dass durch entsprechende Beschlüsse und Regelungen im Verwaltervertrag das Ende der Bestellung auch zum Ende des Vertrags führt und umgekehrt.